CORTE DE APELACIONES FALLA A FAVOR DE PROFESORES POR DESCUENTOS.....

Foja: 78

Setenta y Ocho

C.A. de Temuco

Temuco, veinte de octubre de dos mil quince.

Vistos:

A fojas 2, comparece doña María Elizabeth Pinilla Ponce, abogada, en representación del Colegio de Profesores, comuna de Pucón, representada a su vez por María Jesús Becker, interponiendo recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Pucón, representada por su Alcalde Sr. Carlos Barra Matamala, y en favor del listado de personas que se detalla.

Refiere que el día 26 de junio de 2015, la recurrida debía pagar la remuneración de los profesores de Pucón, lo que no ocurrió por estimarse por la autoridad que se encontraban en paralización legal.

Al respecto refieren que es de público conocimiento que desde el 01 de junio de 2015 los profesores adhirieron a la movilización, con la finalidad de ser partes en la reforma educacional que el gobierno educacional. Al no surgir acuerdo en las negociaciones se convocó a la paralización total de profesores, sin que sea posible que alguno cumplió sus labores, pues todos concurrieron a sus respectivos establecimientos pero en algunas oportunidades participaron manifestándose en diferentes marchas. Contando inclusive con el apoyo de los apoderados de los distintos establecimientos.

No obstante, la autoridad comunal ha procedido a realizar descuentos y en otros casos simplemente no pagaron las remuneraciones correspondientes al mes de junio de 2015, sin que se pudiera determinar las cantidades que efectivamente se debía descontar a los recurrentes.

Que la recurrida ha aceptado la recalendarización pero se ha negado a pagar las remuneraciones correspondientes al mes de junio de 2015, aduciendo que en uso de sus facultades podría pagar la remuneración correspondiente al mes de junio en cuotas.

Resulta totalmente contraria a derecho y arbitraria la determinación de la autoridad, y contrario a la jurisprudencia administrativa emanada de la Contraloría General de la República, sobre todo porque se cuenta con los recursos para el pago íntegro de las remuneraciones, según ha informado el Ministerio de Educación y esos fondos no son de libre disposición.

En cuanto al derecho, se estiman como vulnerados el derecho a la propiedad consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, en lo que atañe a su legítimo derecho a recibir remuneraciones.

Citando al efecto el Dictamen Nº 68.425 del 31 de octubre de 2012. En lo relativo a que en el supuesto de que la autoridad administrativa disponga que las actividades no realizadas sean recuperadas, carece de fundamento la facultad de ordenar el referido descuento, pues en esa eventualidad los profesionales de la educación cumplirían su jornada laboral, lo que en la especie no consta que haya ocurrido.

Agrega que su paralización se encontraría legitimada y así se ha resuelto por la Corte Suprema, haciendo referencia al fallo 544-2011.

Hace mención al Convenio Nº 151 de la OIT, ciertamente proclive a la protección de los derechos sindicales de los funcionarios públicos entres los cuales debe entenderse el derecho a negociar colectivamente.

Por todo lo anterior, solicita se acoja el recurso, dejando sin efecto el acto impugnado, ordenando la restitución de los dineros arbitraria e ilegalmente descontados y declarando que no procede descuento legal alguno toda vez que se ha recalendarizado para efectos de proceder a su recuperación, sin perjuicio que Ssa estime pertinentes para el restablecimiento del imperio del derecho

A fojas 53, informa la recurrida, quien señala que existieron reuniones previas con los docentes, en las que se informó de la postura del Ministerio de Educación, en el sentido que cualquier docente que esté adherido a dicha paralización, sería objeto de descuentos por las horas proporcionales a sus remuneraciones, debido a que existían Dictámenes de Contraloría, en cuanto a que cualquier ausencia laboral no justificada debe ser descontada.

En la comuna de Pucón, existen 190 docentes, dentro de los cuales 92, se encontraban adheridos a una paralización de sus actividades laborales desde el 09 de junio hasta el día 03 de julio del presente año y hubo 06 escuelas paralizadas de un total de 11 establecimientos en Pucón.

Se solicitaron los respectivos informes de cada establecimiento, con el fin de depurar la información respecto de los profesores que realmente cumplieron su jornada laboral y los que no.

A fin de evitar arbitrariedades o ilegalidades, se evacúo un informe jurídico respecto a los descuentos, y enviado a Contraloría General de la República, para solicitar un pronunciamiento formal, el que no ha sido respondido.

En cuanto al derecho, refiere que no podía sino proceder a los descuentos a fin de evitar una grave infracción al principio de legalidad.

Por lo demás, el actuar de la recurrida se encuentra en concordancia con una serie de Dictámenes de la Contraloría que cita el efecto.

En cuanto al plan de recuperación de clases que fue enviado a la Seremí de Educación, aun no se tiene respuesta sobre el punto.

Por todo lo anterior, pide el rechazo del recurso, con costas.

CONSIDERANDO:

1.- Que, la cuestión objeto del recurso del protección dice relación con el alcance que se ha de dar al artículo 69 de la ley 18.883 y 72 de la ley N° 18.834 que ordena, en lo que interesa, que "por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, previstos en el presente Estatuto, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 130, de caso fortuito o de fuerza mayor".

2.- Que, el inciso 1º del artículo 4º de la Ley 19.378 establece que en
todo lo no regulado expresamente por las disposiciones de este Estatuto, se aplicarán, en forma supletoria, las normas de la ley Nº18883, Estatuto de los Funcionarios Municipales."

3.- Que, toda determinación administrativa, en particular aquella que afecta a terceros, calidad que para estos efectos tiene un funcionario público, debe ser adopta a través de un procedimiento administrativo, lo cual no implica imponer para ello una ordenación rígida, formalista y unitaria de una serie de actuaciones integradas como fases del mismo, ya que la regulación prevista en la ley 19.880 no regula la iniciación, ordenación, instrucción y terminación como fases o momentos preceptivos de un procedimiento, sino como tipos de actuaciones que podrán darse o no en cada caso, según la naturaleza y exigencias propias de la determinación de que se trate.

4.- Que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en opinión consultiva OC/18 párrafo 123, define el “debido proceso” como el “conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efecto de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier (…) acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”. En su sentencia de 2 de febrero de 2001, señalo respecto al debido proceso administrativo: Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas...En sus alegatos ante la Corte IDH en el citado Caso Baena Ricardo y otros, la CIDH volvió a fijar posición en la materia: En cuanto al artículo 8 de la Convención, la Comisión alegó que: a) el debido proceso no puede entenderse circunscrito a las actuaciones judiciales; debe ser garantizado en todo trámite o actuación del Estado que pueda afectar los derechos e intereses de los particulares (…) la administración debe actuar conforme a la legalidad y a los principios generales de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, permitiendo a los destinatarios de los actos administrativos ejercer su derecho de defensa

5.- Que, en el considerando décimo séptimo de su sentencia de 21-04-2005, (Rol Nº 437) el Tribunal Constitucional señala que los principios del artículo 19 Nº 3 de la Constitución, en se aplican, en lo concerniente al fondo o sustancia de toda diligencia, trámite o procedimiento, cualquiera sea el órgano estatal involucrado, trátese de actuaciones judiciales, actos jurisdiccionales o decisiones administrativas en que sea, o pueda ser, afectado el principio de legalidad contemplado en la Constitución, o los derechos asegurados en el artículo 19 Nº 3 de ella, comenzando con la igual protección de la ley en el ejercicio de los atributos fundamentales. Además agrega que los principios contenidos en aquella disposición constitucional rigen lo relativo al proceso racional y justo, cualquiera sea la naturaleza, el órgano o el procedimiento de que se trate, incluyendo los de índole administrativa, especialmente cuando se ejerce la potestad sancionadora o infraccional ( similar criterio mantiene en los Roles Nº 244 de 1996, considerandos 9 a 15 Nº 376 de 2003, considerandos 30 a 37; Nº 388 de 2003, considerando 26; y Nº 389, considerandos 29 a 34).

6.- Que, asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la necesidad de fijar estándares en materia de procedimientos administrativos. Al efecto, en la sentencia de 13 de abril de 1999 (caso 11.610. Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz) decidió recurrir a los desarrollos que en la materia, ya habían sido proporcionados por la jurisprudencia del sistema europeo de derechos humanos], por tribunales constitucionales y por la doctrina especializada. Así, resaltó: Por su parte, la Comisión Europea de Derechos Humanos ha establecido en términos generales que los derechos al debido proceso y a la defensa en juicio son aplicables a los procedimientos e investigaciones administrativas (…) Respecto a la amplitud de las garantías del debido proceso que deben observarse en el procedimiento administrativo, la Comisión ha notado coincidencia en la jurisprudencia de varios países. Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido en tal sentido que "toda actuación administrativa deberá ser el resultado de un proceso en el que la persona tuvo la oportunidad de expresar sus opiniones así como de presentar las pruebas que demuestren su derecho, con plena observancia de las disposiciones procesales que lo regulen (…) No menos interesante es la perspectiva del jurista Agustín Gordillo sobre el particular: El principio de oír al interesado antes de decidir algo que lo va a afectar, no solamente es un principio de Justicia, es también un principio de eficacia, porque indudablemente asegura un mejor conocimiento de los hechos y por lo tanto lo ayuda a una mejor administración, además de una más justa decisión…”

7.- Que, la exigencia de oír al interesado comprende un leal conocimiento de las actuaciones administrativas, posibilidad de exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión del acto, y desde luego también después, interponiendo los recursos correspondientes, a hacerse patrocinar y representar profesionalmente” (Miguel Alejandro López Olvera. Los principios del procedimiento administrativo En obra colectiva “Estudios en homenaje a don Jorge Fernández Ruiz. Derecho Administrativo. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. 2005.   Pág. 188).

8.- Que, en consecuencia, todo procedimiento, siempre ha de considerar oír al interesado antes de decidir algo que lo va a afectar, aun cuando dicha exigencia no este expresamente establecida en la ley 19.880, en particular en procedimientos iniciados de oficio por la administración, cuando la falta del trámite conlleve una indefensión real y efectiva del interesado, por ser la misma un elemento esencial del debido proceso y del principio de contradictoriedad. En efecto, la garantía del debido proceso, reconocido en el art. 19 Nº 3 de la Constitución Política, se encuentra satisfecha cuando al interesado, entre otras garantías, se le ha dado la oportunidad de ser oído y de probar, de algún modo, los hechos que creyere conducentes a su pretensión. Asimismo el artículo 10 inciso tercero de la ley 19.880 determina que el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento, lo que conlleva el deber de oír al interesado, cuando la naturaleza del procedimiento lo determine.

9.- Que, en el presente caso la situación fáctica que sirvió de sustento para disponer los descuentos reclamados no se encuadra en la hipótesis que prevé el citado artículo 69 de la ley 18.883, dado que, las circunstancias que motivaron la medida cuestionada no se circunscriben al incumplimiento de la obligación de los recurrentes de asistir a su jornada de trabajo, sino a la paralización de actividades con ocasión de la ley de carrera docente, hechos que habrían constituido una infracción a la prohibición de dirigir, promover o participar en huelgas, interrupción o paralización de actividades, totales o parciales, que establece el artículo 82 letra i) de la ley 18.883

10.- Que, por ende la aplicación de la medida de descuentos por días supuestamente no trabajados, en particular cuando los mismos se presentan en un contexto de movilización social, en que la misma es considerada un falta administrativa, que podría traer aparejado para los empleados infractores medidas disciplinarias, para cuya imposición se requiere necesariamente que la responsabilidad administrativa se acredite mediante investigación sumaria o sumario administrativo, atendiendo lo que ordena el artículo 118 del mencionado cuerpo normativo, pero que en el caso de marras no aconteció; o que en el evento que el Alcalde estimase que no se justifica la aplicación de una medida disciplinaria, dada la facultad prevista en el artículo 124 de la ley 18.883, aun cuando si estimase procedente el descuento requiere al menos que haya oído en forma previa a la adopción a la medida al funcionario afectado

11.- Que, la Excma. Corte Suprema en sentencia de 25 de abril de 2011( Rol N° 1890-2011) resolvió que si bien procede descontar de las respectivas remuneraciones los días u horas no trabajadas por un funcionario público, según el artículo 72 del Estatuto Administrativo, lo cierto es que, en la especie, la situación fáctica que sirvió de sustento para que la autoridad recurrida dispusiera los descuentos reclamados no se encuadra en la hipótesis que prevé la referida norma. En efecto, las circunstancias que motivaron la medida cuestionada no se circunscriben al incumplimiento de la obligación de los funcionarios recurrentes de asistir a su jornada de trabajo, sino a la paralización de actividades con ocasión de la discusión del proyecto de ley de reajuste de sueldos para el sector público del país, hechos que podrían configurar una infracción a la prohibición establecida en el artículo 84 letra i) del Estatuto Administrativo –dirigir, promover o participar en huelgas, interrupción o paralización de actividades, totales o parciales–, pero que no admiten la imposición de medidas disciplinarias a los empleados infractores a menos que la responsabilidad administrativa fuere acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo, lo que no aconteció. (considerandos 3º a 6º). En la sentencia de 14 de septiembre de 2011 (Rol Nº 4.617-201) se señala. “Que en ese preciso contexto, si bien -como sostiene la autoridad recurrida- no era necesaria la tramitación de una investigación sumaria o de un sumario administrativo, era menester que se realizara un procedimiento destinado a establecer debidamente la inasistencia y que el tiempo no trabajado no esté justificado por alguna de las causales legales mencionadas en el referido artículo 72. Ciertamente, tal finalidad no alcanza a satisfacerse mediante el simple examen de las nóminas confeccionadas por los jefes de servicio y que se contienen en un listado, algunos de los cuales carecen de firma autorizada y que han sido elaborados para el sólo efecto de hacer efectivos los descuentos y que fueron remitidos sin que correspondan a un control efectivo de asistencia, como lo serían las copias de los libros que al efecto deben llevarse en las dependencias de las diversas instituciones en que los recurrentes prestan sus servicios. Que así, la orden de realizar los descuentos por la autoridad recurrida reviste una manifiesta ilegalidad si se tiene en consideración que se trató de un número indeterminado de funcionarios que asistieron a su lugar de trabajo, pero que en adhesión al paro de actividades convocado por sus organizaciones gremiales bien pudieron haber efectuado labores y haberse ausentado durante algún horario específico, o bien pudieron encontrarse en alguna de las situaciones de excepción que prevé el artículo 72 del Estatuto Administrativo.( considerando 5° y 6°).

12.- Que, en este contexto, la medida adoptada es ilegal, en cuanto vulnera las normas antes citadas, y además arbitraria, esto es carente de racionalidad, ya que la autoridad tiene la facultad de disponer que las actividades no realizadas sean recuperadas, la cual ha de ser siempre la primera opción, tanto por aplicación del principio de continuidad del servicio público, como por ser la medida menos gravosa para los afectados, como además, así ha estado ocurriendo, según se señaló en estrado, ya que se ha iniciado la recuperación de clases no efectuadas.

13.- Que, de acuerdo con lo expresado, aparece que la Municipalidad de Pucón ha vulnerado la garantía del N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, desde que se ha privado a los recurrentes de una parte de sus remuneraciones al atribuírseles una presunta responsabilidad administrativa que no ha sido establecida mediante la correspondiente investigación sumaria o sumario administrativo, o de sin haberse sido previamente oídos, de haberse estimado que no era concurrente un falta administrativa.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el Auto Acordado de esta Corte Suprema que regula la materia,  se declara que SE ACOGE, el recurso de protección interpuesto en lo principal de la presentación de fojas 2 por lo que la Municipalidad de Pucón deberá dejar sin efecto la medida recurrida, debiendo reintegrarles a los recurrentes las sumas que hubieren sido ya descontadas de sus remuneraciones.

Acordada con el voto en contra del ministro suplente don Carlos Gutiérrez Zavala quien estuvo por desestimar el recurso interpuesto, ya que estima que el actual del municipio se ajusta a derecho, y no tiene carácter arbitrario, ya que el artículo 69 de la ley 18.883 entrega un facultad discrecional al Sr Alcalde para que en caso de ausencia del trabajo por paralización de actividades pueda descontar los días no trabajados, sin tener que previamente oír a los afectados por la medida adoptada, y sin tener que haber ordenado previamente la recuperación de las horas no trabajadas, puesto que no existe una obligación para el Municipio en tal sentido, y que sólo en el evento en que no conste fehacientemente cuáles días trabajaron y qué días se ausentaron, cabe disponer la instrucción de una investigación sumaria con el objeto que se determinen indubitadamente los días no trabajados, para proceder a los descuentos pertinentes. Como en el presente caso existe claridad de cuales días no fueron trabajados en el contexto de la paralización efectuada, no era necesario el disponer la instrucción de una investigación sumaria o de un sumario administrativo.

Regístrese y archívese en su oportunidad

Redacción del abogado integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger.

N°Protección-3329-2015. (crl)

Sra. LLanos

Sr. Gutiérrez

Sr. Contreras

Pronunciada por la Segunda Sala

Presidenta Ministra Sra. María Elena Llanos Morales, Ministro (S) Sr. Carlos Gutiérrez Zavala y abogado integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger.

En Temuco, veinte de octubre de dos mil quince, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.