Foja: 78
Setenta y Ocho
C.A. de Temuco
Temuco,
veinte
de octubre de dos mil quince.
Vistos:
A fojas
2, comparece doña María Elizabeth Pinilla Ponce, abogada, en
representación del Colegio de Profesores, comuna de Pucón,
representada a su vez por María Jesús Becker, interponiendo recurso
de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Pucón,
representada por su Alcalde Sr. Carlos Barra Matamala, y en
favor del listado de personas que se detalla.
Refiere que el día
26 de junio de 2015, la recurrida debía pagar la
remuneración de los profesores de Pucón, lo que no ocurrió por
estimarse por la autoridad que se encontraban en paralización legal.
Al respecto refieren que
es de público conocimiento que desde el 01 de junio de 2015 los
profesores adhirieron a la movilización, con la finalidad de ser
partes en la reforma educacional que el gobierno educacional. Al no
surgir acuerdo en las negociaciones se convocó a la paralización
total de profesores, sin que sea posible que alguno cumplió sus
labores, pues todos concurrieron a sus respectivos establecimientos
pero en algunas oportunidades participaron manifestándose en
diferentes marchas. Contando inclusive con el apoyo de los apoderados
de los distintos establecimientos.
No obstante, la
autoridad comunal ha procedido a realizar descuentos y en otros
casos simplemente no pagaron las remuneraciones correspondientes al
mes de junio de 2015, sin que se pudiera determinar las
cantidades que efectivamente se debía descontar a los recurrentes.
Que la recurrida ha
aceptado la recalendarización pero se ha negado a pagar las
remuneraciones correspondientes al mes de junio de 2015,
aduciendo que en uso de sus facultades podría pagar la
remuneración correspondiente al mes de junio en cuotas.
Resulta totalmente
contraria a derecho y arbitraria la determinación de la autoridad,
y contrario a la jurisprudencia administrativa emanada de la
Contraloría General de la República, sobre todo porque se
cuenta con los recursos para el pago íntegro de las
remuneraciones, según ha informado el Ministerio de Educación y
esos fondos no son de libre disposición.
En cuanto al derecho,
se estiman como vulnerados el derecho a la propiedad
consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución, en lo que
atañe a su legítimo derecho a recibir remuneraciones.
Citando al efecto el
Dictamen Nº 68.425 del 31 de octubre de 2012. En lo relativo a que
en el supuesto de que la autoridad administrativa disponga que las
actividades no realizadas sean recuperadas, carece de fundamento la
facultad de ordenar el referido descuento, pues en esa
eventualidad los profesionales de la educación cumplirían
su jornada laboral, lo que en la especie no consta que haya
ocurrido.
Agrega que su
paralización se encontraría legitimada y así se ha resuelto por la
Corte Suprema, haciendo referencia al fallo 544-2011.
Hace mención al
Convenio Nº 151 de la OIT, ciertamente proclive a la protección de
los derechos sindicales de los funcionarios públicos entres los
cuales debe entenderse el derecho a negociar colectivamente.
Por todo lo anterior,
solicita se acoja el recurso, dejando sin efecto el acto impugnado,
ordenando la restitución de los dineros arbitraria e
ilegalmente descontados y declarando que no procede descuento legal
alguno toda vez que se ha recalendarizado para efectos de proceder a
su recuperación, sin perjuicio que Ssa estime pertinentes para el
restablecimiento del imperio del derecho
A fojas 53, informa la
recurrida, quien señala que existieron reuniones previas con los
docentes, en las que se informó de la postura del Ministerio de
Educación, en el sentido que cualquier docente que esté
adherido a dicha paralización, sería objeto de descuentos
por las horas proporcionales a sus remuneraciones, debido a que
existían Dictámenes de Contraloría, en cuanto a que cualquier
ausencia laboral no justificada debe ser descontada.
En la comuna de Pucón,
existen 190 docentes, dentro de los cuales 92, se encontraban
adheridos a una paralización de sus actividades laborales desde el
09 de junio hasta el día 03 de julio del presente año y hubo 06
escuelas paralizadas de un total de 11 establecimientos en Pucón.
Se solicitaron los
respectivos informes de cada establecimiento, con el fin de depurar
la información respecto de los profesores que realmente
cumplieron su jornada laboral y los que no.
A fin de evitar
arbitrariedades o ilegalidades, se evacúo un informe jurídico
respecto a los descuentos, y enviado a Contraloría General
de la República, para solicitar un pronunciamiento formal, el
que no ha sido respondido.
En cuanto al derecho,
refiere que no podía sino proceder a los descuentos a fin de
evitar una grave infracción al principio de legalidad.
Por lo demás, el actuar
de la recurrida se encuentra en concordancia con una serie de
Dictámenes de la Contraloría que cita el efecto.
En cuanto al plan de
recuperación de clases que fue enviado a la Seremí de
Educación, aun no se tiene respuesta sobre el punto.
Por todo lo anterior,
pide el rechazo del recurso, con costas.
CONSIDERANDO:
1.-
Que, la cuestión objeto del recurso del protección dice relación
con el alcance que se ha de dar al artículo 69 de la ley 18.883 y 72
de la ley N° 18.834 que ordena, en lo que interesa, que "por el
tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no
podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados,
licencias o permisos con goce de remuneraciones, previstos en el
presente Estatuto, de la suspensión preventiva contemplada en el
artículo 130, de caso fortuito o de fuerza mayor".
2.-
Que, el inciso 1º del artículo 4º de la Ley 19.378 establece que
en
todo lo no regulado expresamente por las disposiciones de
este Estatuto, se aplicarán, en forma supletoria, las normas de la
ley Nº18883, Estatuto de los Funcionarios Municipales."
3.- Que,
toda determinación administrativa, en particular aquella que afecta
a terceros, calidad que para estos efectos tiene un funcionario
público, debe ser adopta a través de un procedimiento
administrativo, lo
cual no implica imponer para ello una ordenación
rígida, formalista y
unitaria de una serie de actuaciones integradas como fases del mismo,
ya que la regulación prevista en la ley 19.880 no regula la
iniciación, ordenación, instrucción y terminación como fases o
momentos preceptivos de un procedimiento, sino como tipos de
actuaciones que podrán darse o no en cada caso, según la naturaleza
y exigencias propias de la determinación de que se trate.
4.-
Que, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en opinión
consultiva OC/18 párrafo 123, define el “debido
proceso”
como el “conjunto
de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a
efecto de que las personas estén en condiciones de defender
adecuadamente sus derechos ante cualquier (…) acto del Estado que
pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los
órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo
sancionatorio
o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”.
En su sentencia de 2 de febrero de 2001, señalo respecto al debido
proceso administrativo: Es un derecho humano el obtener todas las
garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la
administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías
mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en
cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los
derechos de las personas...En sus alegatos ante la Corte IDH en el
citado Caso Baena Ricardo y otros, la CIDH volvió a fijar posición
en la materia: En cuanto al artículo 8 de la Convención, la
Comisión alegó que: a) el debido proceso no puede entenderse
circunscrito a las actuaciones judiciales; debe ser garantizado en
todo trámite o actuación del Estado que pueda afectar los derechos
e intereses de los particulares (…) la administración debe actuar
conforme a la legalidad y a los principios generales de racionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad, permitiendo a los destinatarios de
los actos administrativos ejercer su derecho de defensa
5.-
Que, en el considerando décimo séptimo de su sentencia de
21-04-2005, (Rol Nº 437) el Tribunal Constitucional señala que los
principios del artículo 19 Nº 3 de la Constitución, en se aplican,
en lo concerniente al fondo o sustancia de toda diligencia, trámite
o procedimiento, cualquiera sea el órgano estatal involucrado,
trátese de actuaciones judiciales, actos jurisdiccionales o
decisiones administrativas en que sea, o pueda ser, afectado el
principio de legalidad contemplado en la Constitución, o los
derechos asegurados en el artículo 19 Nº 3 de ella, comenzando con
la igual protección de la ley en el ejercicio de los atributos
fundamentales. Además agrega que los principios contenidos en
aquella disposición constitucional rigen lo relativo al proceso
racional y justo, cualquiera sea la naturaleza, el órgano o el
procedimiento de que se trate, incluyendo los de índole
administrativa, especialmente cuando se ejerce la potestad
sancionadora o infraccional ( similar criterio mantiene en los Roles
Nº 244 de 1996, considerandos 9 a 15 Nº 376 de 2003, considerandos
30 a 37; Nº 388 de 2003, considerando 26; y Nº 389, considerandos
29 a 34).
6.- Que,
asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha
reconocido la necesidad de fijar estándares en materia de
procedimientos administrativos. Al efecto, en la sentencia de 13 de
abril de 1999 (caso 11.610. Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón
Guttlein y Rodolfo Izal Elorz) decidió recurrir a los desarrollos
que en la materia, ya habían sido proporcionados por la
jurisprudencia del sistema europeo de derechos humanos], por
tribunales constitucionales y por la doctrina especializada. Así,
resaltó: Por su parte, la Comisión Europea de Derechos Humanos ha
establecido en términos generales que los derechos al debido proceso
y a la defensa en juicio son aplicables a los procedimientos e
investigaciones administrativas (…) Respecto a la amplitud de las
garantías del debido proceso que deben observarse en el
procedimiento administrativo, la Comisión ha notado coincidencia en
la jurisprudencia de varios países. Por ejemplo, la Corte
Constitucional de Colombia ha establecido en tal sentido que "toda
actuación administrativa deberá ser el resultado de un proceso en
el que la persona tuvo la oportunidad de expresar sus opiniones así
como de presentar las pruebas que demuestren su derecho, con plena
observancia de las disposiciones procesales que lo regulen (…) No
menos interesante es la perspectiva del jurista Agustín Gordillo
sobre el particular: El principio de oír al interesado antes de
decidir algo que lo va a afectar, no solamente es un principio de
Justicia, es también un principio de eficacia, porque indudablemente
asegura un mejor conocimiento de los hechos y por lo tanto lo ayuda a
una mejor administración, además de una más justa decisión…”
7.- Que,
la
exigencia de oír al interesado comprende
un leal conocimiento de las actuaciones administrativas, posibilidad
de exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la
emisión del acto, y desde luego también después, interponiendo los
recursos correspondientes, a hacerse patrocinar
y representar profesionalmente” (Miguel Alejandro López Olvera.
Los principios del procedimiento administrativo En obra colectiva
“Estudios
en homenaje a don Jorge Fernández Ruiz. Derecho Administrativo.
Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de
Investigaciones Jurídicas. México. 2005.
Pág. 188).
8.- Que,
en consecuencia, todo procedimiento, siempre ha de considerar oír
al interesado antes de decidir algo que lo va a afectar, aun
cuando dicha exigencia no este expresamente establecida en la ley
19.880, en particular en procedimientos iniciados de oficio por la
administración, cuando la falta
del trámite conlleve
una
indefensión real y efectiva del interesado, por ser la misma un
elemento esencial del debido proceso y del principio de
contradictoriedad. En
efecto, la garantía del debido proceso, reconocido en el art. 19 Nº
3 de la Constitución Política, se encuentra satisfecha cuando al
interesado, entre otras garantías, se le ha dado la oportunidad de
ser oído y de probar, de algún modo, los hechos que creyere
conducentes a su pretensión. Asimismo el artículo 10 inciso tercero
de la ley 19.880 determina que el órgano instructor adoptará las
medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de
contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento,
lo que conlleva el deber de oír al interesado, cuando la naturaleza
del procedimiento lo determine.
9.- Que,
en el presente caso la situación fáctica que sirvió de sustento
para disponer los descuentos reclamados no se encuadra en
la hipótesis que prevé el citado artículo 69 de la ley 18.883,
dado que, las circunstancias
que motivaron la medida cuestionada no se circunscriben
al incumplimiento de la obligación de los recurrentes
de asistir a su jornada de trabajo, sino a la paralización de
actividades con ocasión de la ley de carrera docente, hechos que
habrían constituido una infracción a
la prohibición de dirigir, promover o participar en
huelgas, interrupción
o paralización de actividades, totales o parciales,
que establece el artículo 82 letra i) de la ley 18.883
10.- Que,
por ende la aplicación de la medida de descuentos por
días supuestamente no trabajados, en particular cuando los mismos se
presentan en un contexto de movilización social, en que la misma es
considerada un falta administrativa, que podría traer aparejado para
los empleados
infractores medidas disciplinarias, para cuya imposición se requiere
necesariamente que la responsabilidad administrativa
se acredite mediante investigación sumaria o sumario
administrativo, atendiendo lo que ordena el artículo 118 del
mencionado cuerpo normativo, pero que en el caso de marras no
aconteció; o
que en el evento que el Alcalde estimase que no se justifica la
aplicación de una medida disciplinaria, dada la facultad prevista en
el artículo 124 de la ley 18.883, aun cuando si estimase procedente
el descuento requiere
al menos que haya oído en forma previa a la adopción a la medida al
funcionario afectado
11.- Que,
la Excma. Corte Suprema en
sentencia de 25 de abril de 2011( Rol N° 1890-2011) resolvió que
si
bien procede descontar de las respectivas remuneraciones los días u
horas no trabajadas por un funcionario público, según el artículo
72 del Estatuto Administrativo, lo cierto es que, en la especie, la
situación fáctica que sirvió de sustento para que la autoridad
recurrida dispusiera los descuentos reclamados no se encuadra en la
hipótesis que prevé la referida norma. En efecto, las
circunstancias que motivaron la medida cuestionada no se
circunscriben al incumplimiento de la obligación de los funcionarios
recurrentes de asistir a su jornada de trabajo, sino a la
paralización de actividades con ocasión de la discusión del
proyecto de ley de reajuste de sueldos para el sector público del
país, hechos que podrían configurar una infracción a la
prohibición establecida en el artículo 84 letra i) del Estatuto
Administrativo –dirigir, promover o participar en huelgas,
interrupción o paralización de actividades, totales o parciales–,
pero que no admiten la imposición de medidas disciplinarias a los
empleados infractores a menos que la responsabilidad administrativa
fuere acreditada mediante investigación sumaria o sumario
administrativo, lo que no aconteció. (considerandos 3º a 6º). En
la sentencia de 14 de septiembre
de 2011 (Rol
Nº 4.617-201)
se señala. “Que
en ese preciso contexto, si bien -como sostiene la autoridad
recurrida- no era necesaria la tramitación de una investigación
sumaria o de un sumario administrativo, era menester que se realizara
un procedimiento destinado a establecer debidamente la inasistencia y
que el tiempo no trabajado no esté justificado por alguna de las
causales legales mencionadas en el referido artículo 72.
Ciertamente, tal finalidad no alcanza a satisfacerse mediante el
simple examen de las nóminas confeccionadas por los jefes de
servicio y que se contienen en un listado, algunos de los cuales
carecen de firma autorizada y que han sido elaborados para el sólo
efecto de hacer efectivos los descuentos y que fueron remitidos sin
que correspondan a un control efectivo de asistencia, como lo serían
las copias de los libros que al efecto deben llevarse en las
dependencias de las diversas instituciones en que los recurrentes
prestan sus servicios. Que así, la orden de realizar los descuentos
por la autoridad recurrida reviste una manifiesta ilegalidad si se
tiene en consideración que se trató de un número indeterminado de
funcionarios que asistieron a su lugar de trabajo, pero que en
adhesión al paro de actividades convocado por sus organizaciones
gremiales bien pudieron haber efectuado labores y haberse ausentado
durante algún horario específico, o bien pudieron encontrarse en
alguna de las situaciones de excepción que prevé el artículo 72
del Estatuto Administrativo.( considerando 5° y 6°).
12.-
Que,
en este contexto, la medida adoptada es ilegal, en cuanto vulnera las
normas antes citadas, y además arbitraria,
esto es carente de racionalidad, ya que la autoridad tiene la
facultad de disponer que las actividades no realizadas sean
recuperadas, la cual ha de ser siempre la primera opción, tanto por
aplicación del principio de continuidad del servicio público, como
por ser la medida menos gravosa para los afectados, como además, así
ha estado ocurriendo, según se señaló en estrado, ya que se ha
iniciado
la recuperación de clases no efectuadas.
13.- Que,
de acuerdo con lo expresado, aparece que la Municipalidad de Pucón
ha vulnerado la garantía del N° 24 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República, desde que se ha privado a
los recurrentes de una parte de sus remuneraciones al atribuírseles
una presunta responsabilidad administrativa que no ha sido
establecida mediante la correspondiente investigación sumaria o
sumario administrativo, o de sin haberse sido previamente oídos, de
haberse estimado que no era concurrente un falta administrativa.
Por
estas consideraciones y lo dispuesto en el Auto Acordado de esta
Corte Suprema que regula la materia,
se
declara que SE
ACOGE, el
recurso de protección interpuesto
en lo principal de la presentación de fojas 2 por lo
que la Municipalidad de Pucón deberá dejar sin efecto la
medida recurrida, debiendo reintegrarles a los recurrentes
las sumas que hubieren sido ya descontadas de sus remuneraciones.
Acordada con el voto en
contra del ministro suplente don Carlos Gutiérrez Zavala quien
estuvo por desestimar el recurso interpuesto, ya que estima que el
actual del municipio se ajusta a derecho, y no tiene carácter
arbitrario, ya que el artículo 69 de la ley 18.883 entrega un
facultad discrecional al Sr Alcalde para que en caso de ausencia del
trabajo por paralización de actividades pueda descontar los días no
trabajados, sin tener que previamente oír a los afectados por la
medida adoptada, y sin tener que haber ordenado previamente la
recuperación de las horas no trabajadas, puesto que no existe una
obligación para el Municipio en tal sentido, y que sólo en el
evento en que no conste fehacientemente cuáles días trabajaron y
qué días se ausentaron, cabe disponer la instrucción de una
investigación sumaria con el objeto que se determinen
indubitadamente los días no trabajados, para proceder a los
descuentos pertinentes. Como en el presente caso existe claridad de
cuales días no fueron trabajados en el contexto de la paralización
efectuada, no era necesario el disponer la instrucción de una
investigación sumaria o de un sumario administrativo.
Regístrese y archívese en
su oportunidad
Redacción del abogado
integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger.
N°Protección-3329-2015.
(crl)
Sra. LLanos
Sr. Gutiérrez
Sr. Contreras
Pronunciada por la
Segunda Sala
Presidenta Ministra
Sra. María Elena Llanos Morales,
Ministro (S) Sr. Carlos Gutiérrez Zavala y
abogado integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger.
En Temuco,
veinte
de octubre de dos mil quince,
se notificó por el estado diario la resolución que antecede.
